CJUE – Possibilité de compléter l’offre – de faire valoir les capacités d’autres entités – Exclusion de la participation pour faute grave

La Cour de Justice de l’Union Européenne dans cet arrêt (CJUE 4 mai 2017 –Esaprojekt –  C-387/14) rendu sous l’empire de l’ancienne directive 2004/18 précise les points suivants qui devraient s’appliquer aux marchés passés en application de la nouvelle directive 2014/18:

Possibilité de compléter son offre

La Cour rappelle le principe selon lequel une offre ne peut pas être modifiée après son dépôt que ce soit à l’initiative du pouvoir adjudicateur ou du soumissionnaire.

Evidemment les données relatives à l’offre peuvent être corrigées ou complétées ponctuellement si elles nécessitent une simple clarification ou pour mettre fin à des erreurs matérielles manifestes.

Le pouvoir adjudicateur doit dans ce cas s’assurer que la demande de clarification n’aboutisse pas à la présentation par le soumissionnaire concerné d’une nouvelle offre.

Ainsi la Cour juge qu’après l’expiration du délai imparti pour le dépôt des candidatures, le soumissionnaire ne peut pas prouver qu’il remplit les conditions de participation avec des documents ne figurant pas dans l’offre initiale et visant les capacités et ressources d’un tiers non mentionné initialement.

Possibilité de faire valoir les capacités d’autres entités

Rappel du principe : tout opérateur a le droit de faire valoir pour un marché déterminité les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature des liens existant entre lui-même et ces entités, pour autant qu’il est prouvé que le candidat disposera effectivement des moyens de ces entités.

Ce droit n’empêche pas les pouvoirs adjudicateurs d’exiger un niveau minimal de capacité par un opérateur unique lorsqu’il existe des circonstances exceptionnelles (marché indivisible. Ex : cas de travaux nécessitant une capacité qui ne peut pas être obtenue en rassemblant les capacités inférieures de plusieurs opérateurs) et que cette exigence est liée et proportionnée à l’objet du marché.

Autre précision importante apportée par cet arrêt : lorsqu’un opérateur fait valoir l’expérience d’un groupement d’entreprises auquel il a pris part, celle-ci doit être appréciée par rapport à la participation concrète de cet opérateur et donc à sa contribution effective à l’exercice d’une activité requise audit groupement dans le cadre d’un marché déterminé.

Le candidat ne peut donc pas invoquer les prestations effectuées par les autres membres d’un groupement d’entreprises, s’il n’a pas effectivement et concrètement participé à leur réalisation.

Fausses déclarations : est-il nécessaire que le candidat ait agi intentionnellement pour être exclu? Non.

En revanche la gravité est établie si la négligence a eu une influence déterminante sur les décisions de sélection ou d’attribution du marché.

C’est bien ce que prévoit notre droit interne avec l’article 48 de l’Ordonnance 2015 sur les marchés publics qui permet l’exclusion d’une personne qui a « fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ».