Arrêt de la CJUE – Encadrement de la sous-traitance – Modification du cahier des charges

Points jugés : L’interdiction de sous-traiter tout ou partie des travaux qualifiés de « principaux » par l’acheteur constitue une restriction à la liberté d’établissement et la libre prestation de services – Il est possible de modifier le cahier des charges postérieurement à la publication de l’avis de marché sous certaines conditions.

Bien que le marché en question ne relevait pas, compte tenu de son montant, de l’ancienne Directive sur les marchés publics des opérateurs de réseaux (2004/17/CE), la Cour a retenu que le marché présentait un intérêt transfrontalier certain et contrôlé la conformité de la législation lituanienne en cause aux principes de la liberté d’établissement et libre prestation de services édictés par le TFUE.

Elle a ainsi retenu qu’une législation nationale qui prévoit que, en cas de recours à des sous‑traitants pour l’exécution d’un marché de travaux, l’adjudicataire est tenu de réaliser lui-même les travaux principaux, définis comme tels par l’entité adjudicatrice est contraire à ces principes.

Par ailleurs, la CJUE a rappelé, au regard des principes de transparence, non-discrimination et égalité de traitement, les conditions dans lesquelles pouvait être modifié le cahier des charges (en l’espèce les conditions et les modalités de cumul des capacités professionnelles) après la publication de l’avis de marché. Le respect de ces principes implique ainsi :

• premièrement, que les modifications effectuées ne soient pas à ce point substantielles qu’elles auraient attiré des soumissionnaires potentiels qui, en l’absence de ces modifications, ne seraient pas en mesure de présenter une offre,
• deuxièmement, que lesdites modifications fassent l’objet d’une publicité adéquate,
• troisièmement, qu’elles interviennent avant la présentation des offres par les soumissionnaires, que le délai de présentation de ces offres soit prolongé lorsque les modifications concernées sont importantes, que la durée de cette prolongation soit fonction de l’importance de ces modifications et que cette durée soit suffisante afin de permettre aux opérateurs économiques intéressés d’adapter leur offre en conséquence, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

Enfin la CJUE affirme qu’une clause du cahier des charge qui, en cas de présentation d’une offre conjointe par plusieurs soumissionnaires, requiert que l’apport de chacun d’entre eux pour satisfaire aux exigences applicables en matière de capacités professionnelles corresponde, proportionnellement, à la part des travaux qu’il exécutera réellement s’il se voit attribuer le marché concerné est contraire à l’article 54, paragraphe 6, de la directive 2004/17 reconnaissant le droit de pour un candidat de faire valoir les capacités d’autres entités auxquelles il est lié.

CJUE – 5 avril 2017 – C-298/15 – Borta / Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ